A pesada carga tributária brasileira é responsável em vários setores por preços elevados cobrados ao consumidor. No mercado de combustíveis, ela responde por mais de 45% do preço final da gasolina vendida nos postos.

Além disso, movido pelo propósito de aumentar a arrecadação, o governo atropela a legalidade de seus atos. É o que tem acontecido desde muito tempo com os valores arbitrados pelas Secretarias Estaduais da Fazenda para o Preço Médio Ponderado ao Consumidor Final – PMPF -, também conhecido como Preço Pauta.

Frequentemente, o revendedor cobra um preço menor que o da Pauta para Gasolina, Etanol, Diesel e o GLP, resultando numa espécie de apropriação indébita da SEFAZ. Não havia jeito de a Fazenda devolver o cobrado a maior. Até que o STF – Supremo Tribunal Federal – pôs fim à pendenga, reconhecendo o direito de os revendedores de combustíveis reaverem o ICMS pago a maior.

Veja adiante o Parecer do advogado João Pedro Leal, referindo-se, inclusive, à ilegalidade da SEFAZ-RS em cobrar o ICMS pago a menor, que não foi objeto de decisão do STF:

 

“Em recente decisão do Magistrado da 6ª Vara da Fazenda Pública do Estado do Rio Grande do Sul, esse Magistrado atendendo MANDADO DE SEGURANÇA impetrado pelo Sindicato dos Lojistas do Comercio de Porto Alegre, processo nº 9009953-06.2019.8.21.0001, determinou que a Secretaria da Fazenda do RGS  suspendesse os efeitos da Lei nº 15.056/17 e do Decreto-Lei nº 54.308/18 no ponto que prescrevem a obrigação  de o contribuinte substituído ter de recolher a diferença do ICMS quando o preço praticado na operação a consumidor final for superior à base de cálculo utilizada para o cálculo do débito de responsabilidade por substituição tributária, bem como proibir que a Secretaria da Fazenda não inscrevesse o contribuinte em em inscrição na dívida ativa ou qualquer sanção contra o mesmo, inclusive com proibição de promoção de cobrança fiscal.

Efetivamente a Constituição Federal de 1988, em seu artigo 150, 7º, assegura o direito do contribuinte à restituição do ICMS quando o valor presumido for superior ao valor real da operação (venda do combustível).

Em razão disto o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, nos autos do RE 593.849/MG decidiu que “é devida a restituição da diferença do ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida.

Da mesma forma a LC 87/96, em seu artigo 10, possibilita ao contribuinte a possibilidade de restituição do imposto pago a maior.

Ainda, importante destacar que o Estado do Rio Grande do Sul assinou o Convênio ICMS 13/97, que resguarda ao contribuinte a possibilidade e de restituição do imposto pago a maior.

Assim, verifica-se que o Decreto 54.308/18 extrapola os limites de sua competência, violando o artigo 150,7º, da Constituição Federal razão pela qual não pode o poder público proibir a restituição do imposto quando a operação for inferior à presumida com grave violação ao princípio da reserva legal.

Importante aqui destacar que no caso dos postos de revenda de combustíveis cujo ICMS tem sido recolhido em valor superior a operação praticada tem o revendedor direito a restituição dessa diferença de valor nos últimos cinco anos e a contar da data em que receber a autorização judicial, via Mandado de Segurança, com expressiva diferença no preço do combustível na bomba ao consumidor sob o abrigo de decisão judicial aumentando, assim,   a sua venda mensal .

Portanto, deve ser excluído esse recolhimento posto que se configura na diminuição do patrimônio dos postos de revenda de combustíveis visto que tolhe a sua atividade comercial ante o recolhimento de contribuições sobre uma base de cálculo maior que a devida.

Assim, sugere-se que os postos de revenda e as revendas de GLP impetrem, MANDADO DE SEGURANÇA, com pedido liminar para determinar a autoridade impetrada, no caso a Secretaria da Fazenda do RS para que suspenda a obrigação de o contribuinte ter de recolher a diferença do ICMS quando o preço praticado na operação a consumidor final for superior à base da calculo utilizada para o cálculo do débito de responsabilidade do contribuinte bem com se abstenha de impor qualquer sanção e realizar qualquer inscrição em dívida ativa e, ainda, efetuar qualquer ato de cobrança administrativa ou judicial.

Ressalto que não se faz necessário nenhuma comprovação contábil dos valores recolhidos pelo posto de revenda de combustíveis, nos últimos cinco anos, posto que, a compensação deverá ser efetuada após o transito em julgado da sentença que reconhece o pedido do posto de revenda de combustíveis para exclusão da obrigação de pagar o ICMS da operação quando for superior ao preço de venda sendo  que os valores a serem restituídos deverão ser corrigidos monetariamente desde o pagamento indevido (Súmula nº 162 do STJ), com juros e correção monetária, na forma estatuída no artigo 39,§ 4º da Lei nº 9.250/95. (1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça), “quando uma empresa usa o mandado de segurança para pedir de forma genérica o direito a uma compensação tributária, a parte só precisa comprovar que é contribuinte e credora do tributo pago indevidamente”

Em resumo, alertamos que o revendedor de combustível impetre MANDADO DE SEGURANÇA, medida judicial que não traz o risco de honorários advocatícios de sucumbência, na remota hipótese de perda do mesmo, bem como custas judiciais , bastando apenas a juntada do contrato social, uma procuração e uma  guia de pagamento de combustível, com a concreta vantagem de recuperação desse tributo pago a mais nos últimos cinco anos cujo valor é expressivo, além do que nas aquisições de combustível o mesmo será comprado por valor a menor.

 

Porto Alegre (RS), 8 de abril de 2019.

João Pedro Leal

OAB/RS 9546

SÓCIO DA J.P. LEAL ADVOGADOS S/S

Membro do Conselho Tributário da Federação

da Industria e do Comercio do RS – FIERGS

30 anos de especialização jurídica na revenda

de combustíveis”.

 

Para melhor ilustrar o que a decisão do STF pode representar para seu estabelecimento, preparamos uma projeção, considerando o PMPF cobrado em cada quinzena.

Fale conosco. A ES Petro e JP Leal vão demonstrar os ganhos de seu estabelecimento.

Receba de volta o ICMS pago a maior

Deixe uma resposta

O seu endereço de e-mail não será publicado. Campos obrigatórios são marcados com *